Мы публикуем подготовленный Центром стратегических разработок совместно с Институтом проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге обзор «Проблема правоохранительного давления на бизнес: ложные посылки и бесперспективные предложения».

Авторство документа: Кирилл Титаев при участии Ирины Четвериковой, Ольги Шепелевой и Марии Шклярук.

По мнению авторов доклада, ключевая проблема лежит в самой возможности переописать предпринимательскую деятельность и возникающие деловые конфликты в терминах уголовного права. Это ведет к тому, что сами предприниматели порой стремятся использовать механизмы уголовного правосудия в спорах с партнерами и контрагентами, в конкурентной борьбе. Пока сохраняется идея, что участников гражданского оборота и коммерческой деятельности надо защищать от недобросовестности и упущений их контрагентов при помощи уголовно-правовых средств (а не гражданской ответственности), будет сохраняться и возможность уголовно-правового давления на бизнес. Из этой логики в качестве малоэффективных оцениваются предложения, облегчающие досудебные санкции и общее положение подозреваемого в преступлениях, совершенных в сфере предпринимательской деятельности, уточнения в статьи УК, а также создание дополнительных механизмов для защиты предпринимателей или усиление ответственности правоохранителей за необоснованное привлечение к уголовной ответственности. Решением видится коренное изменение практики работы правоохранительных органов.

Введение

Проблема правоохранительного давления на бизнес широко обсуждается в последнее время. Однако эта дискуссия практически не опирается на эмпирический анализ работы правоохранительных органов. В частности, участники стабильно завышают количество уголовных дел против предпринимателей, представляют подобную практику как массовую и т. д. Из этого вытекают совершенно неадекватные предложения по снижению такого давления

Предлагаемый текст представляет собой критический обзор существующих предложений [1] в сфере противодействия давлению на бизнес со стороны правоохранительных органов и разрешению гражданско-правовых споров инструментами уголовного права. Подчеркнем, что в обзоре речь идет не о любом государственном воздействии, а именно об уголовном преследовании Анализ опирается на несколько принципиальных посылок:

Проблема вмешательства правоохранительных органов в предпринимательскую деятельность действительно существует, и это вмешательство действительно негативно влияет на экономическое развитие России.

Масштабы и роль этого фактора заслуживают отдельного обсуждения и анализа (см. ниже).

В обзоре мы избегаем разбора благих пожеланий, не подкрепленных конкретными механизмами («надо налаживать диалог», «надо развивать культуру» и т. п. )

В обсуждении мы опираемся на эмпирические данные о том, как работают российские правоохранительные органы и какова структура регистрируемой преступности в России (подробнее эти исследования см. на сайте www. enforce. spb. ru и обзор В. Волков, 2017), а не на нормативное описание их работы

Мы считаем, что в обсуждениях проблемы взаимоотношений силовых структур и предпринимателей недопустимы любые аргументы ad hoc - к конкретным случаям. Правоохранительные органы практически всегда могут найти хотя бы один случай, когда преследуемый бизнес действительно был преступен (например, банк выдавал своим сотрудникам гигантские кредиты, списывал их, а деньги заставлял передавать менеджменту). Это не следует рассматривать как подтверждение того, что преступления, совершаемые бизнесом, действительно являются серьезной проблемой. Широкое использование уголовно-правовых категорий для описания гражданско-правовых отношений (например, объявление преступными обычных договорных отношений, которые не оспаривались их участниками в судах) происходит параллельно с расследованиями действительно преступного поведения. Преодоление ситуации, когда практически любая бизнес-активность может быть объявлена преступной, никак не повлияет на борьбу с реально преступным поведением представителей бизнеса.

В первой части обзора описаны общие заблуждения и сбои в понимании существа проблемы давления на бизнес, во второй - идет разбор проблем с реализацией конкретных мер, предлагаемых для ее решения.

Анализируя ситуацию с силовым давлением на бизнес, мы рассматривали практику выявления и преследования предпринимательских преступлений. То есть таких, которые совершаются в связи с деятельностью предприятия его собственником или представителем его руководства [2]. Иными словами, если руководитель компании увидел в кафе чужую сумку с ноутбуком и, когда владелец отвлекся, забрал ее и ушел - это кража, не связанная с предпринимательской деятельностью. Когда этот же руководитель сделал второй комплект ключей и ночью вывел со склада компании фуру с телевизорами - это тоже кража, но связанная предпринимательской деятельностью.

Что касается «конструирования» преступлений правоохранительными органами, то случаи, когда обычная пьяная драка, в которой участвовал предприниматель и по итогам которой стороны не имеют друг к другу претензий, переописывается правоохранителями как «причинение средней тяжести вреда здоровью», мы не рассматриваем как предпринимательское преступление.

С другой стороны, к таковым может быть причислены ситуации, когда несвоевременно сданная в кассу наличность интерпретируется как растрата.

Ложные посылки

В этом разделе представлено несколько распространенных посылок в дискуссии об отношениях бизнеса и правоохранительных структур, которые являются принципиально неверными и делают невозможным дальнейший поиск решений.

200 тысяч дел против предпринимателей в год

Цифра в 200 тысяч дел против предпринимателей в год (или 100 тысяч) кочует из документа в документ. Она ни в коей мере не может соответствовать действительности. Для понимания этого факта необходимо разобраться в модели учета преступлений [3]. Есть четыре различных категории учета [4]:

Преступления в сфере экономики, описанные в разделе VIII УК РФ. Большинство дел, связанных с незаконным давлением на бизнес, идут по статьям из этого раздела. Однако сюда же входит и большинство имущественных преступлений, не имеющих никакого отношения к предпринимательской деятельности: кража, грабеж, разбой. Более 1 млн зарегистрированных преступлений, из которых около половины дойдут до суда, то есть свыше половины преступности в стране, относятся к данной категории.

Преступления в сфере экономической деятельности, предусмотренные гл. 22 УК РФ (составная часть раздела VIII УК РФ). Таких преступлений около 40 тысяч в год, из них чуть боле половины доходят до суда. К сожалению, эта категория не совпадает с категорией предпринимательских преступлений. С одной стороны, множество преступлений, которые совершаются в ходе предпринимательской деятельности, например, мошенничество и невыплата зарплаты, не входят в гл. 22 УК РФ. С другой стороны, в нее попадают статьи, не имеющие отношения к бизнесу (например, ст. 186, карающая фальшивомонетчиков).

Преступления экономической направленности. Это внутренняя учетная категория правоохранительных органов. Основания относить конкретное преступление к данной категории регламентируются Указанием Генпрокуратуры России №387-11, МВД России №2 от 11. 09. 2013 «О введении в действие перечней статей Уголовного кодекса Российской Федерации, используемых при формировании статистической отчетности». Таких преступлений в год регистрируется около 100 тысяч. К уголовной ответственности за их совершение привлекается ежегодно около 35 тысяч человек. Однако надо учитывать, что предлагаемое Указанием определение преступлений экономической направленности таково, что туда подпадает очень большое количество правонарушений, не являющихся предпринимательскими. Например, та же подделка денег и их сбыт относятся к преступлениям экономической направленности, также как и крупная кража, совершенная работником предприятия.

Преступления имущественного и экономического характера, совершенные лицом со статусом предпринимателя или руководителя5 (подробнее см. Четверикова, 2016, 2017). Таких дел около 6-8 тысяч в год. Уверенности в том, что все они являются артефактом давления на бизнес, нет. Также очевидно, что некоторые случаи фактического давления на бизнес уголовно-правовыми методами могут не попадать в эту категорию - просто потому, что у привлекаемого к ответственности лица может отсутствовать соответствующий формальный статус.

Комплексный анализ позволяет оценить количество уголовных дел, возбуждаемых в связи с преступлениями, которые совершают предприниматели и руководители в рамках осуществления свой деятельности, в диапазоне 5-15 тысяч в год6. Но и это очень много. Это означает, что в типичном районе в год рассматривается 2-6 таких дел. Для среднего предпринимателя/руководителя (около 7 миллионов человек в стране) шансы столкнуться с такой ситуацией за все время карьеры составляют примерно 1 к 50. Наличие таких рисков существенно влияет на предпринимательский климат.

Помимо привлечения к уголовной ответственности, есть еще давление в ходе доследственных проверок. Анализ статистики судебного департамента по санкционированию оперативно-розыскных мероприятий показывает, что ущерб, наносимый посредством оперативно-розыскных мероприятий, санкционируемых судом [7], не может играть значительной роли.

Однако запрос огромного количества документов, опросы сотрудников и другие действия, не требующие санкции суда, тоже способны нанести существенный ущерб бизнесу. В отличие от санкционируемых судом мероприятий, количественных данных, позволяющих оценить масштаб такой деятельности, не существует. То есть ответить на вопрос о степени давления на бизнес на стадии до возбуждения уголовного дела при помощи количественных данных сейчас невозможно [8]. Однако пока мы не будем опираться на адекватные данные, мы не сможем прийти к содержательным решениям. Для получения таких данных необходимо ввести автоматизированный учет сообщений о преступлениях (и тем самым проверок в порядке ст. 144-145 УПК РФ) и однозначные определения социального статуса лица, в отношении которого проводится проверка (с возможностью человека декларировать такой статус самостоятельно).

«Злые правоохранители»

Одна из существующих посылок связана с тем, что наблюдаемый процесс силового давления - это давление правоохранителей на бизнесменов с индивидуальными коррупционными целями (взятка, передача бизнеса аффилированному лицу). Это не так. Последние исследования (Маркин, 2017, Yakovlev, 2015) показывают, что достаточно часто система уголовного преследования оказывается лишь инструментом для решения споров между хозяйствующими субъектами. Таким образом, проблема не в коррумпированных правоохранителях, а в самой возможности переописания в терминах уголовного права предпринимательской деятельности и возникающих в процессе ее ведения гражданско-правовых конфликтов.

Пока мы не начнем правильно понимать механику силового давления, предложения по изменению ситуации будут неадекватными.

Необходимость уголовно-правовой защиты

Важным основанием для сохранения сложившейся ситуации служит аргумент о необходимости уголовно-правовой защиты разных групп лиц, участвующих в предпринимательской деятельности или затрагиваемых ею. Рассмотрим примеры.

В ходе обсуждения проекта постановления Пленума Верховного суда об экономических преступлениях (№48 от 15 ноября 2016) ставился вопрос о защите миноритариев от сговора мажоритарных акционеров и менеджмента. Сама постановка вопроса абсурдна: сговор мажоритариев и менеджмента по сути своей - решение собственника, воплощаемое исполнительным органом. Владелец ценных бумаг, приобретая их небольшое количество, понимал, что он не сможет со своей долей контролировать политику компании. Если мы постулируем необходимость защиты их интересов в случае их противоречия с интересами большинства акционеров, то до тех пор, пока есть один

недовольный миноритарий, мы сможем возбуждать уголовные дела или, по крайней мере, проводить доследственные проверки в любом акционерном обществе.

Также регулярно обсуждается вопрос о мошенничестве при получении кредита. Рассматривая заявку заемщика, банк имеет возможность проверить информацию о нем. Если банк пошел на риск, снизив объем проверки, то интересы банка не следует защищать уголовно-правовым законом. В том числе потому, что у банка есть все гражданско-правовые инструменты предупреждения противозаконного поведения, если действия заемщика или других лиц не образуют отдельного состава преступления - фальсификации документов, подлога и т. д.

До тех пор пока мы не признаем, что средства уголовно-правовой защиты должны применяться только там, где потерпевший не способен предупредить совершение преступления и не имеет возможностей восстановить свои права гражданско-правовыми инструментами, будет сохраняться ситуация, в которой уголовным преступлением может быть объявлено все что угодно.

Бесперспективные предложения

В данном разделе дана краткая критика предложений по снижению силового давления на бизнес, которые обсуждаются в последние годы. Разумеется, мы рассматриваем не все из них, а только наиболее популярные. Анализируя их, мы отвечали на вопрос: «А как реализация такой меры (возможно, полезной) скажется на ситуации?» При этом мы опирались на данные о работе российских правоохранительных органов.

Усиление ответственности правоохранителей

Одной из широко обсуждаемых мер является ужесточение наказания за незаконное возбуждение уголовного дела (ст. 299 УК РФ «Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности или незаконное возбуждение уголовного дела»). Однако речь идет о фактически мертвой норме (по данным Судебного департамента, за 2014-2015 годы по всей стране в суды было направлено только 5 таких дел). Само по себе ужесточение санкций не создает никаких стимулов для более активного выявления и расследования этих преступлений. Более того, сама конструкция нормы УК требует доказывания заведомой незаконности возбуждения дела, что сделать сложно. Поэтому никакого влияния на общий климат в стране эти изменения не окажут.

Защита предпринимателей (не предпринимательских деяний, а предпринимателей)

Множество мер предполагают облегчить досудебные санкции и общее положение подозреваемого, если его привлекают к ответственности за преступление, совершенное в сфере предпринимательской деятельности. Сам этот подход имеет ряд родовых пороков

Во-первых, существующая практика показывает, что правоохранитель имеет широкие возможности для описания произошедшего таким образом, чтобы связь с предпринимательской деятельностью не усматривалась. Несовпадение понятий «преступления экономической направленности» и «преступления в сфере экономической деятельности» облегчает эту задачу. Таким образом, особый режим для тех, кто привлекается за преступления в сфере предпринимательской деятельности, не улучшает реальное положение бизнеса. Анализ (Четверикова, 2016) показывает, что все фактические улучшения положения привлекаемых к уголовной ответственности предпринимателей происходят на фоне улучшения положения всех групп подсудимых, в то время как меры, направленные только на предпринимателей, значимого эффекта не дают.

Во-вторых, этот подход требует масштабной и сложной юридико-технической работы по созданию нормативных конструкций, различающих предпринимательскую и непредпринимательскую деятельность. Как любые сложные правовые конструкции, ее будет достаточно легко обходить.

В-третьих, этот подход предполагает рассматривать предпринимательскую деятельность как преступную, более того - закрепляет этот взгляд Таким образом, данное направление скорее ухудшает ситуацию, чем дает новые инструменты для реального улучшения положения предпринимателей.

Игры с тяжестью отдельных составов

В целях борьбы с незаконным давлением на предпринимателей регулярно предлагается (и иногда реализуется) снижение тяжести наказания по отдельным статьям, по которым часто привлекают к ответственности предпринимателей, или же наоборот - утяжеление ответственности по статьям, которые предусматривают ответственность за незаконные действия правоохранителей. Регулярное изменение тяжести отдельных составов преступления, как показывает анализ (Четверикова, 2016), влияет исключительно на возможность прекращения уголовных дел в связи с примирением / деятельным раскаянием. Практика же судов в части оправданий и размеров назначаемого наказания относительно стабильна и по большей части не реагирует на активность законодателя. Таким образом, данная мера может слегка корректировать ситуацию, но саму проблему никак не решает

Экономическая амнистия

Под экономической амнистией авторы этой идеи обычно понимают не амнистию по отдельным составам, ассоциирующимся с предпринимательской деятельностью, а установление моратория на то, чтобы какие-либо экономические действия, совершенные до определенного момента (например, до 01. 01. 2017) не могут быть криминализованы, становиться объектом проверки и т. д. По мнению авторов этих предложений, такой мораторий должен вести к прекращению давления и, главное, к созданию относительной неприкосновенности частной собственности. Несмотря на кажущуюся логичность, в этом подходе есть две фундаментальные проблемы.

Большая часть давления на низовом и среднем уровне связана не с преследованием за «старые», а с привлечением к ответственности за «новые» действия.

В такой конструкции всегда остается возможность для переописания события как не имеющего отношения к предпринимательской деятельности и экономической активности (см. выше).

Таким образом, существенного влияния на общий климат эта мера не окажет. Тем не менее, в ней есть здравое зерно. Возможно, для имущественных преступлений имеет смысл радикально сократить сроки давности привлечения к ответственности в случаях, когда подозреваемый не скрывался. Имеет смысл обсудить вопрос о сокращении таких сроков до двух-трех лет. Если за это время потерпевший не обнаружил ущерб и не обратился в правоохранительные органы, мы не можем считать этот ущерб настолько значительным для пострадавшего, чтобы задействовать машину уголовного правосудия. Впрочем, следует иметь в виду, что некоторые виды предпринимательских дел предполагают достаточно длительное расследование и достаточно сложную процедуру доказывания в суде. Известно (Четверикова, 2017), что тяжкие мошенничества (ч. 3-4) сейчас проходят путь от преступления до приговора за 25 месяцев, а налоговые преступления - за 40 месяцев. То есть слишком короткий срок давности может стать препятствием для правосудия по сложным делам. Безусловно, здесь должен быть найден разумный баланс.

Создание частных механизмов (специальный прокурор, омбудсмен) по защите прав предпринимателей

Само по себе появление данных механизмов - важный маркер того, что наличие проблемы силового давления на бизнес признается. Однако эффективность таких мер вызывает большие вопросы. Логика рассуждений их сторонников такова: есть предприниматели, их часто преследуют незаконно, давайте введем еще один инструмент оценки степени обоснованности и законности такого преследования (предполагается, что если бизнес-омбудсмен или специальный прокурор находит уголовное преследование обоснованным, то он не вмешивается в ситуацию). Эта логика основана на предположении, что судебные и следственные органы руководствуются иными критериями обоснованности, чем бизнес-омбудсмен или специальный прокурор. Если спецомбудсмен необходим потому, что у него иные подходы к оценке действий предпринимателей, это означает, что правоохранительные органы пользуются неадекватной системой оценки. В такой ситуации больший смысл может иметь изменение правоохранительной практики, а не создание новых институтов. В краткосрочной перспективе появление специальных механизмов может дать определенный положительный эффект, но уже в среднесрочной перспективе расхождение позиции правоохранительных органов и омбудсмена (или специального прокурора) станет источником конфликта.

Изменение подследственности

Одной из типичных мер, предлагаемых для «защиты» предпринимателей, является передача подследственности по все новым и новым предпринимательским статьям в СК. Если проанализировать механику работы правоохранительных органов в России, эта мера выглядит необоснованной. Причиной тому несколько факторов:

Мы знаем, что кадры СК за пределами региональных управлений, как правило, гораздо менее опытны, чем кадры следственного аппарата МВД (Титаев, Шклярук, 2016). При этом нагрузка по количеству дел на следователя в обоих органах примерно одинакова, но СК работает с более тяжкими составами, которые, как правило, требуют больше рутинных усилий. В результате следователи СК более загружены.

В отличие от следственных органов МВД, в СК гораздо сильнее разрыв с оперативными структурами (МВД). Это означает, что у следователя СК гораздо меньше неформальных механизмов контроля качества работы на доследственной стадии. Поэтому он с гораздо большей вероятностью может стать жертвой фальсификации материалов со стороны оперативных работников.

Передача СК следствия по таким делам при сохранении фактической «разорванности» с оперативными службами и невозможности контролировать качество материалов приведет к появлению у следователей дополнительных стимулов для давления на бизнес в рамках «палочной системы» (внутренней системы оценки работы следственных подразделений) и ставит следователя в зависимость от оперативников других ведомств (МВД и ФСБ).

С учетом этих факторов перевод следствия по таким делам в СК - мера скорее вредная, чем полезная.

Введение института следственных судей

Обсуждается введение для дел в сфере предпринимательской деятельности института следственных судей. Предполагается, что следственные судьи будут депонировать доказательства и санкционировать следственные действия. Однако остается непонятным, что заставит следственного судью работать не так, как обычных судей, - то есть санкционировать практически все следственные действия, а на жалобы адвокатов по поводу отказа в приобщении доказательств следователем реагировать, как правило, отказом. При сохранении общей модели работы следственных органов этот институт - возможно, в целом небесполезный - не окажет ощутимого влияния на ситуацию с уголовным преследованием бизнеса.

Изменение трактовки понятия «группа» и «организованная группа» применительно к предпринимательским статьям.

Любая предпринимательская деятельность является коллективной. Поэтому к характеристике абсолютно любого предпринимательского действия можно добавить как минимум «совершено группой лиц», а нередко и «организованной группой», продемонстрировав, что в действии (подписании фиктивного договора, например) принимали участие две стороны. Таким образом, изменение трактовки указанных понятий выглядит вполне разумным. Однако, учитывая свободу следователей в интерпретации предпринимательской деятельности как преступной, безусловно, будут оперативно найдены другие признаки, которые позволяют квалифицировать, например, мошенничество как более тяжкое. То есть отнести деяние к более тяжкой части той же статьи не за счет того, что преступление было совершено «группой», а за счет того, что преступление было совершено, например, за счет «использования служебного положения» подозреваемым.

Ужесточение наказания за нарушения патентного права

Наряду с мерами по защите предпринимателей от силовиков, обсуждаются и меры по защите предпринимателей посредством силовиков. Самая яркая история этого рода (не считая упомянутой выше защиты кредиторов от ненадежных должников) - это ужесточение уголовного преследования за нарушения патентного права.

Как показывает практика, в реальности соответствующие статьи УК РФ и до, и после ужесточения используются точечно (по «заказу»): либо против относительно благонамеренных предпринимателей, допустивших некоторую оплошность, либо против субъектов микропредпринимательства. Никаких дополнительных стимулов для массового преследования сложных в доказывании нарушений, требующих большой работы по сбору доказательств, в обозримом будущем у правоохранительных органов не появится. Соответственно, ужесточая законодательство, мы не улучшаем ситуацию с защитой авторских и смежных прав в стране. Мы лишь облегчаем системе криминальной юстиции работу по достижению отчетных показателей (например, раскрываемость тяжких преступлений) и одновременно создаем дополнительный инструмент для давления на бизнес.

Вместо ужесточения уголовного законодательства следует обратить внимание на практику гражданских судов. Если речь идет о действительно масштабном нарушении (например, производстве запатентованного лекарства без патента), то, скорее всего, существуют крупные активы (оборудование, помещения и т. д. ), на которые можно обратить взыскание в гражданско-правовом порядке, чтобы компенсировать причиненный нарушением ущерб.

Примечания

1. В связи с тем, что многие предложения озвучивались многократно и различными авторами, мы решили отказаться от подробного разбора авторства каждого предложения и самостоятельно сформулировать их суть в общем виде.

2. Сюда входят и преступления, связанные с деятельностью предприятия и наносящие ущерб окружающей среде или, например, безопасности персонала. Однако основное внимание в этом обзоре сфокусировано на той части предпринимательских преступлений, которые обычно относятся к преступлениям экономики.

3. Подробный разбор см. Четверикова 2017.

4. Здесь и далее обзор данных на материалах МВД, портала https://crimstat. ru и Судебного департамента при ВС РФ.

5. В статистических справочниках не имеется отдельной категории «предприниматель», поэтому для анализа привлечения к уголовной ответственности предпринимателей исследователи могут конструировать эту категорию в виде совокупности прямо названных социальных статусов обвиняемого (например, руководитель организации, индивидуальный предприниматель и т. д. ), а сотрудники правоохранительных органов собирают эту информацию, запрашивая нижестоящие подразделения о наличии дел в отношении предпринимателей.

6. Мы не можем назвать точную цифру, так как интересующий нас тип предпринимательских преступлений не отражается в существующих системах учета.

7. Так, за год санкционируется только чуть более 30 тысяч арестов имущества и физических и юридических лиц.

8. Качественные данные (интервью) свидетельствуют о том, что предприниматели и адвокаты называют доследственные проверки способом давления на бизнес, но на этой стадии, при наличии качественной юридической защиты, шансы предпринимателя не подвергнуться уголовному преследованию достаточно высоки.

Литература

Волков В. (2017) Эмпирическая социология права в условиях междисциплинарного синтеза. Социологические исследования, 4: 30-38

Маркин М. (2016) Аналитический отчет «Диагностика проблемы „правоохранительная система и бизнес“». На правах рукописи. М. : ЦСР.

Титаев К. , Шклярук М. (2016) Российский следователь: призвание, профессия повседневность. М. : Норма

Четверикова И. (2016) Уроки либерализации: отправление правосудия по уголовным делам в экономической сфере в 2009-2013 гг. СПб: ИПП ЕУ СПб.

Четверикова И. (2017) Структура и основные черты экономических преступлений в России (на данных 2013-2016 годов). СПб: ИПП ЕУ СПб.

Yakovlev A. (2015) State-Business Relations in Russia after 2011: ‘New Deal or Imitation of Changes? in Oxenstierna S. (ed. ) The Challenges for Russia’s Politicized Economic System Oxford: Routledge: 59-76.

Аналог Ноткоин - TapSwap Получай Бесплатные Монеты

Подробнее читайте на polit.ru